Corte dei conti reg., Liguria, 8 giugno 2015, n. 37

A seguito del chiarimento ad opera della giurisprudenza amministrativa sulla corretta interpretazione dell’art. 5, comma 12, d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, avvenuto nel 2007, il ricercatore universitario era (o avrebbe dovuto essere) perfettamente a conoscenza del fatto che mantenendo il rapporto di lavoro a tempo pieno con l’università non poteva legittimamente svolgere l’attività libero professionale in regime di extramoenia e conseguentemente, qualora avesse ritenuto di voler continuare a svolgere la professione medica con queste ultime modalità, aveva l’obbligo di comunicare alla propria amministrazione l’opzione per l’impegno a tempo definito.Quanto inapplicabilità dell’art. 53, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 all’attività extra-ufficio di tipo libero professionale, stante il riferimento normativo ai soli “incarichi”, da ritenersi  occasionali, conferiti dalle pubbliche amministrazioni, da enti pubblici economici o da soggetti privati, si osserva che ai sensi dell’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 165/2001, per incarichi retribuiti devono intendersi “tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri d’ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso”. Attesa la lata formula utilizzata dal legislatore, deve ritenersi che il riferimento alla nozione di “incarico” includa tutte le forme di attività lavorativa, dipendente o autonoma, occasionale e non, e comprenda, pertanto, anche lo svolgimento di “incarichi” relativi ad attività libero professionale.Quanto all’inapplicabilità delle disposizioni di cui all’art. 53, commi 7-13, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 ai dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali, si osserva che ai sensi del comma 6 del medesimo articolo la norma contempla espressamente l’inapplicabilità della disciplina ai “professori a tempo definito”, con l’ovvia conseguenza che detta esclusione non sia estensibile ai “docenti a tempo pieno”, che infatti sono contemplati nel successivo comma 7 quali destinatari dell’obbligo di versamento alle amministrazione di appartenenza dei compensi percepiti per incarichi non previamente autorizzati.

GIUDIZIO DI CONTO
C. Conti Liguria Sez. giurisdiz., Sent., 08-06-2015, n. 37
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LIGURIA
composta dai Magistrati:
dott. [#OMISSIS#] COCCOLI – Presidente
dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] – Consigliere
dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] – Consigliere relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio iscritto al n. 19607 del registro di Segreteria, promosso dalla Procura Regionale presso questa Sezione nei confronti di S.B., rappresentato e difeso dall’Avv. [#OMISSIS#] Raggi, in forza di mandato a margine della memoria di costituzione e difesa, elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore in Genova, Via Palestro n.2/11;
Esaminati gli atti e i documenti di causa;
Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 23 aprile 2015 dal consigliere [#OMISSIS#] [#OMISSIS#];
Udito il Pubblico Ministero in persona del vice Procuratore generale dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#];
Svolgimento del processo
Con atto di citazione depositato in data 1 dicembre 2014, la Procura regionale ha convenuto in giudizio il dottor B.S., ricercatore a tempo pieno presso l’Università di Genova – Facoltà di Medicina – per sentirlo condannare al risarcimento, in favore della predetta Università, del danno di Euro 77.592,09 di cui Euro 72.685,00, per omesso versamento nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza, ai sensi dell’art. 53, comma 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001, dei compensi per attività libero – professionale esercitata in violazione dell’art. 5, comma 12, del D.Lgs. n. 517 del 1999, percepiti nel periodo 25 marzo 2009 – 1 novembre 2010, ed Euro 4.907,09 per indebita retribuzione percepita nei giorni di assenza ingiustificata a nove consigli di Facoltà negli anni 2011-2012, oltre alla rivalutazione monetaria, agli interessi legali ed alle spese di giudizio.
Premette in fatto la Procura attrice che con l’entrata in vigore del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 “Disciplina dei rapporti fra Servizio Sanitario Nazionale e Università, a norma dell’articolo 6 della L. 30 novembre 1998, n. 419“, il dottor S. veniva invitato ad esercitare l’opzione relativa alle modalità di svolgimento dell’attività libero-professionale (extramuraria o intramuraria), come previsto dall’art. 5, comma 8, del predetto decreto.
Il dottor S., con fax del 14 marzo 2000, indirizzato al Rettore ed al direttore generale dell’Ateneo, pur dichiarando di “non essere in grado di esercitare la scelta” tra attività libero professionale intramuraria ed extramuraria, per carenza di informazioni da parte dell’Università “sulle conseguenze economico-retributive” della stessa e per mancata predisposizione degli “strumenti amministrativi necessariamente prodromici e condizionanti la scelta”, aveva infine optato per l’esercizio dell’attività medica libero professionale extramuraria.
Con lettera del 15 maggio 2000, l’Università informava il docente che la scelta effettuata comportava l’implicita opzione per l’impegno universitario a tempo definito, ai sensi del citato art. 5, comma 12, del D.Lgs. n. 517 del 1999 e dell’art. 11 del D.P.R. n. 382 del 1980, e che il passaggio a quest’ultimo regime era stato già disposto con decreto del Rettore n. 1346 del 17 aprile 2000.
Successivamente lo stesso Rettore, ritenendo che le disposizioni dell’art. 5 comma 12, del D.Lgs. n. 517 del 1999 fossero riferibili esclusivamente al personale nominato in ruolo successivamente alla data di entrata in vigore del decreto, nel senso cioè che i professori e ricercatori universitari in servizio prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 517 del 1999 che avessero optato per lo svolgimento dell’attività libero-professionale extramuraria, potevano mantenere il regime di impegno universitario a tempo pieno precedentemente scelto, comunicava al dottor S. che “in attesa degli ulteriori sviluppi chiarificatori della vicenda”, (l’incompatibilità tra attività libero-professionale extramuraria e attività di docente universitario a tempo pieno aveva, infatti, dato origine ad un contenzioso tra alcuni docenti e le rispettive Università),si era provveduto al ripristino della pregressa posizione di impegno a tempo pieno del docente e all’annullamento del decreto n. 1346/2000.
Il dottor S., pertanto, dal 2000 fino al 2010, pur essendo legato all’Università da un rapporto di lavoro a tempo pieno, svolgeva attività libero professionale in regime di extramoenia.
Con nota n. 36177 del 21 dicembre 2009 il Rettore pro tempore, ricordando le norme che regolano lo stato giuridico della docenza universitaria, in particolare l’art. 11 del D.P.R. n. 382 del 1980 e la giurisprudenza ormai consolidata circa l’incompatibilità tra rapporto di lavoro a tempo pieno e attività libero professionale extramuraria, contestava al dottor S. l’illegittimità della situazione in cui lo stesso si trovava, invitandolo a confermare il mantenimento dell’impegno a tempo pieno con l’Università, con conseguente possibilità di svolgimento dell’attività professionale solo nella forma dell’intramoenia o ad optare per il passaggio al tempo definito, con possibilità di svolgimento dell’attività libero professionale extramuraria.
In data 1 novembre 2010 il dottor S. comunicava all’Università la scelta di permanere nella posizione di impegno a tempo pieno e di esercitare l’attività professionale intramuraria.
L’inosservanza fino alla data indicata, del divieto di svolgimento di attività libero professionale extramuraria, conseguente allo status di ricercatore a tempo pieno, divieto di cui il dottor S., secondo la Procura contabile era perfettamente a conoscenza, comportava, secondo l’organo requirente, l’obbligo di devoluzione dei compensi percepiti per le prestazioni afferenti l’esercizio dell’attività libero professionale nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente, ai sensi dell’art. 53, comma 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001, con conseguente responsabilità erariale nell’ipotesi in cui detto versamento fosse stato omesso. Attesa la prescrizione quinquennale dell’azione erariale, la richiesta del risarcimento è limitata ai soli compensi percepiti nel periodo 25 marzo 2009 – 1 novembre 2010.
Con memoria depositata in data 25 marzo 2015 il convenuto si è costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. [#OMISSIS#] Raggi, deducendo l’inapplicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 53, comma 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001 e, qualora detta norma dovesse, invece, ritenersi applicabile, sollevando dubbi sulla legittimità costituzionale della stessa, per violazione dei principi che regolano il sistema sanzionatorio.
Nel merito, la difesa ha eccepito l’insussistenza dell’elemento soggettivo della colpa grave, avendo il dottor S. agito conformemente alle determinazioni dell’amministrazione, alla cui inerzia a seguito del consolidarsi della giurisprudenza, concorde nell’escludere la compatibilità tra impegno a tempo pieno ed esercizio dell’attività professionale nelle forme dell’extramoenia, sarebbe addebitabile l’irregolare situazione in cui è venuto a trovarsi il convenuto.
Quanto alla richiesta di risarcimento del danno derivante dall’assenza a nove consigli di Facoltà, la difesa ha chiesto che la stessa venga dichiarata inammissibile, per mancata indicazione nell’atto di citazione delle specifiche giornate di assenza, individuabili solo sulla base della documentazione allegata e, nel merito infondata, stante che in sei dei nove giorni di assenza ai consigli di Facoltà, il convenuto era impegnato nell’ambulatorio dell’Ospedale presso il quale prestava servizio, come risultante dalle liste di prenotazioni di visita allegate, e nei rimanenti tre giorni nello svolgimento di attività istituzionali di didattica o di ricerca presso strutture dell’Ateneo. La difesa ha, infine, lamentato l’abnorme quantificazione del danno in questione da parte del P.M. (quasi 5.000,00 Euro per circa 15 ore di attività non svolta).
All’odierna udienza la difesa ha ulteriormente illustrato le argomentazioni esposte nella memoria di costituzione, integralmente richiamata.
Il P.M. ha oralmente controdedotto, contestando la fondatezza delle eccezioni difensive ed insistendo nella domanda.
Esaurita la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione, con esito di cui al dispositivo.
Motivi della decisione
L’azione del P.M. è parzialmente fondata.
1. Con riferimento al danno derivante dall’inottemperanza all’obbligo di versamento nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza dei compensi di Euro 72.685,00, percepiti nel periodo 25 marzo 2009 – 1 novembre 2010 per le prestazioni afferenti l’esercizio dell’attività libero professionale, ex art. 53, comma 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001, la difesa del convenuto ha dedotto l’insussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave, avendo il dottor S. agito in conformità alle determinazioni dell’amministrazione, ed in particolare del decreto del Rettore pro tempore n. 2370 del 7 agosto 2000 che, nonostante l’opzione per l’esercizio dell’attività libero professionale extramuraria, aveva annullato il precedente decreto n. 1346 del 17 aprile 2000 con cui era stato disposto il passaggio dell’interessato al regime a tempo definito, ripristinando la pregressa posizione di tempo pieno.
Pur ammettendo, infatti, che l’art. 5, comma 12, del D.Lgs. n. 517 del 1999, alla luce della giurisprudenza amministrativa della seconda metà degli anni 2000, non consentiva lo svolgimento dell’ attività libero professionale extramuraria ai docenti universitari a tempo pieno, la difesa sostiene, che la situazione di incompatibilità in cui il convenuto era venuto a trovarsi fosse ascrivibile integralmente a colpa dell’Amministrazione che a fronte dell’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, concorde nell’escludere la compatibilità tra l’impegno a tempo pieno e l’esercizio dell’attività professionale extramuraria, avrebbe dovuto attivarsi per porre rimedio all’anomala situazione determinata dal provvedimento precedentemente adottato (ripristino del regime di tempo pieno).
L’assunto difensivo non può essere condiviso.
La difesa del convenuto avrebbe potuto avere qualche fondamento qualora le contestazioni di avere svolto le due attività non compatibili fossero state formulate dal P.M. con riferimento al periodo anteriore al definitivo chiarimento ad opera della giurisprudenza amministrativa sulla corretta interpretazione dell’art. 5, comma 12, del D.Lgs. n. 517 del 1999 e sull’incompatibilità tra impegno universitario a tempo pieno e attività libero professionale extramuraria che nel periodo marzo 2009 – novembre 2010, cui si riferisce l’attuale giudizio, era assolutamente pacifica.
In particolare, il Consiglio di Stato (vedi sentenza n. 4383 del 2007) con riferimento all’obbligo di opzione dei docenti universitari medici per il tempo pieno o per il tempo definito, con le connesse ricadute sulle modalità di svolgimento dell’attività libero professionale (intramoenia o extramoenia), obbligo previsto dall’art. 5, comma 12 del D.Lgs. n. 517 del 1999, aveva chiarito che la disciplina di cui alla citata norma doveva essere integrata con quella specificamente prevista per i docenti dall’art. 11 del D.P.R. n. 382 del 1980. Quest’ultima disposizione prevede, infatti, che ciascun docente può optare tra il regime a tempo pieno ed il regime a tempo definito, con domanda da presentare al rettore almeno sei mesi prima dell’inizio di ogni anno accademico, precisando, in particolare, che il regime d’impegno a tempo definito è compatibile con lo svolgimento di attività professionali e di attività di consulenza, anche continuativa, esterne e con l’assunzione di incarichi retribuiti, mentre il regime a tempo pieno è incompatibile con lo svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con l’assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l’esercizio del commercio e dell’industria.
Infondati erano stati, inoltre, ritenuti dal giudice amministrativo i dubbi circa la legittimità costituzionale del predetto art. 5, comma 12, nella parte in cui imponeva ai docenti universitari medici una scelta dagli stessi ritenuta potenzialmente pregiudizievole, in considerazione della mancata individuazione delle strutture pubbliche presso le quali esercitare l’attività professionale intramuraria, atteso che la nuova formulazione dell’art. 15-quinquies del D.Lgs. n. 502 del 1992, in mancanza di spazi messi a disposizione dalle strutture pubbliche, consentiva l’esercizio dell’attività professionale intramoenia anche presso lo studio del singolo medico.
Il convenuto, pertanto, nel marzo del 2009, era (o avrebbe dovuto essere) perfettamente a conoscenza del fatto che mantenendo il rapporto di lavoro a tempo pieno con l’Università non poteva legittimamente svolgere l’attività libero professionale in regime di extramoenia e conseguentemente, qualora avesse ritenuto di voler continuare a svolgere la professione medica con queste ultime modalità, aveva l’obbligo di comunicare alla propria amministrazione, nei termini previsti dall’art. 11 del D.P.R. n. 382 del 1980, l’opzione per l’impegno a tempo definito, opzione mai formalizzata in modo esplicito.
E’ da ritenere, quindi, illegittimo e caratterizzato da mala fede il comportamento tenuto dal dottor S. il quale, approfittando del decreto del Rettore con cui, in attesa della definizione del contenzioso instaurato dai colleghi circa la compatibilità tra tempo pieno e attività libero professionale extramuraria, era stato ripristinata la sua posizione di ricercatore a tempo pieno, ha continuato ad esercitare l’attività libero-professionale extramuraria anche nel periodo in cui, per consolidata giurisprudenza, l’incompatibilità tra le due attività era assolutamente pacifica e notoria.
Tale comportamento contra legem il dottor S. ha mantenuto fino al momento in cui è stato costretto dall’Amministrazione, che nel frattempo aveva rilevato l’anomala situazione, a fare una scelta tra tempo pieno e tempo definito. Deve, anzi, a tal proposito osservarsi che la definitiva opzione per il tempo pieno è stata dal convenuto formalizzata solo nel novembre 2010, nonostante l’intimazione dell’Universitàad effettuare la scelta risalisse al mese di dicembre del 2009. Lo stesso ha continuato, pertanto, a svolgere attività libero professionale nelle forme che gli erano interdette dallo status di ricercatore a tempo pieno, anche nel periodo in cui la stessa Amministrazione si era attivata per porre fine all’anomala situazione in cui lo stesso versava.
2. La difesa del convenuto deduce l’inapplicabilità alla fattispecie in esame del comma 7 dell’art. 53 del D.Lgs. n. 165 del 2001, riguardando, a suo dire, la norma de qua l’esercizio di attività occasionali e non di attività professionali, ed essendo esclusi dal campo di applicazione della stessa, per espressa previsione del precedente comma 6, i dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero professionali.
Le eccezioni non sono fondate.
2.1 Quanto all’eccepita inapplicabilità del predetto art. 53, commi 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001, e quindi all’insussistenza dell’obbligo di versamento all’amministrazione di appartenenza dei compensi percepiti per lo svolgimento dell’attività libero professionale, stante il riferimento normativo ai soli “incarichi”, da ritenersi occasionali, conferiti dalle pubbliche amministrazioni, da enti pubblici economici o da soggetti privati e non anche “all’attività libero professionale”, si osserva che ai sensi del comma 6, del predetto art. 53 del D.Lgs. n. 165 del 2001, per incarichi retribuiti devono intendersi “tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri d’ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso”, ad esclusione di quelli tassativamente indicati nelle lettere da a) ad f-bis) dello stesso comma 6. Attesa la lata formula utilizzata dal legislatore, deve ritenersi che il riferimento alla nozione di “incarico” includa tutte le forme di attività lavorativa, dipendente o autonoma, occasionale e non, e comprenda, pertanto, anche lo svolgimento di “incarichi” relativi ad attività libero professionale.
2.2 Per quanto, invece, attiene all’eccepita inapplicabilità, delle disposizioni di cui ai successivi commi da 7 a 13 ai dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero – professionali, ai sensi del comma 6 dell’art. 53, si osserva che la medesima norma contempla espressamente l’inapplicabilità della disciplina ai “professori a tempo definito”, con l’ovvia conseguenza ermeneuticamente deducibile che detta esclusione non sia estensibile ai “docenti a tempo pieno”, (quale il dottor S.), che infatti sono contemplati nel successivo art. 7, insieme agli altri soggetti ivi indicati, quali destinatari dell’obbligo di versamento alle amministrazione di appartenenza dei compensi percepiti per incarichi non previamente autorizzati.
2.3 In conclusione, al ricercatore universitario medico a tempo pieno, quale era ed è il convenuto, è consentito, previa autorizzazione, l’esercizio dell’attività professionale, ma con precisi limiti ed in particolare con quelli derivanti dalla disciplina dell’intramoenia, nelle cui forme detta attività può essere esclusivamente svolta.
In mancanza di richiesta di passaggio al regime a tempo definito, lo status di ricercatore a tempo pieno obbligava, pertanto, il dottor S., qualora avesse voluto svolgere l’attività professionale, a chiedere specifica autorizzazione per l’esercizio della stessa nelle forme dell’intramoenia.
In difetto di detta autorizzazione, l’esercizio della libera professione, svolta in forma incompatibile con il tempo pieno, è da ritenersi illegittimo, con conseguenti obbligo del convenuto di riversare nel bilancio dell’amministrazione di appartenenza, ex art. 53, comma 7 del D.Lgs. n. 165 del 2001, le somme percepite per le prestazioni rese nel periodo 25 marzo 2009 – 1 novembre 2010 e responsabilità erariale derivante dall’omesso versamento.
Stante la consapevolezza da parte del dottor S. dell’antigiuridicità del comportamento tenuto, come innanzi argomentato, appare, inoltre, condivisibile l’imputazione del fatto dannoso al convenuto a titolo di dolo.
3. La difesa solleva, inoltre, dubbi sulla legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 7 del D.Lgs. n. 165 del 2001, in quanto norma sanzionatoria dettata in violazione dei principi che regolano il sistema.
La questione deve ritenersi inammissibile in quanto non vengono indicati i parametri di riferimento, rappresentati dalle norme della Costituzione che si ritengono violate dalla disposizione censurata.
4. Per quanto, infine, attiene alla richiesta di risarcimento del danno derivante dalla mancata presenza del dottor S. a nove consigli di Facoltà, la difesa deduce l’inammissibilità ed infondatezza della stessa per mancata indicazione nell’atto di citazione delle specifiche giornate, individuabili solo sulla base della documentazione allegata e, nel merito eccepisce che in sei dei nove giorni di assenza ai consigli di Facoltà il convenuto era impegnato nell’ambulatorio dell’Ospedale presso il quale prestava servizio, come risulterebbe dalle liste di prenotazioni di visita allegate, e nei rimanenti tre giorni era impegnato nello svolgimento di attività istituzionali di didattica o di ricerca presso strutture dell’Ateneo. La difesa si duole anche della quantificazione del danno in questione che ritiene spropositata (quasi 5.000,00 Euro per circa 15 ore di attività).
4.1 Sul punto la richiesta di risarcimento del danno per indebita retribuzione percepita avanzata dal P.M. deve ritenersi non fondata.
Il convenuto ha, infatti documentalmente dimostrato, attraverso la produzione delle liste di prenotazioni di visita, che nei giorni e nelle ore in cui avrebbe dovuto essere presente ai Consigli di Facoltà indicati dal P.M. lo stesso era regolarmente in servizio sul luogo di lavoro ed era impegnato nell’ambulatorio dell’Ospedale o si trovava nell’Ateneo, verosimilmente impegnato in attività istituzionali didattiche o di ricerca, come risulta dai cartellini con la timbratura degli orari di entrata ed uscita.
5. Sulla base delle sopra esposte considerazioni, il Collegio ritiene sussistente l’obbligo di versamento nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza dei compensi di Euro 72.685,00, percepiti dal dottor S. per le prestazioni rese nel periodo 25 marzo 2009 – 1 novembre 2010, nell’esercizio di una attività che non era autorizzato a svolgere e rilevato l’omesso versamento della somma in questione condanna il convenuto al risarcimento a favore dell’Università di Genova del danno nella misura equivalente di Euro 72.685,00, oltre alla rivalutazione monetaria, a decorrere dal 1 novembre 2010 ed agli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente sentenza sino al soddisfo.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte di conti, Sezione giurisdizionale per la Liguria, condanna il convenuto S.B. al risarcimento del danno a favore dell’Università degli Studi di Genova, determinato in complessivi Euro 72.685,00, oltre alla rivalutazione monetaria, a decorrere dal 1 novembre 2010.
Sulla predetta somma sono dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza al pagamento.
Condanna, inoltre, il convenuto al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi Euro. 319,51 (trecentodiciannove/51).
Così deciso nella Camera di consiglio del 23 aprile 2015.
Depositata in Cancelleria 8 giugno 2015.