Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 marzo 2019, n. 1561

Per espressa voluntas legis l’ambito dell’art. 18, comma 4, della legge 30 dicembre 2010, n. 240, è stato sintomaticamente circoscritto. Va infatti osservato chec“ogni limitazione del precetto costituzionale del pubblico concorso, alterando le condizioni di parità di trattamento degli aspiranti, deve considerarsi del tutto eccezionale” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 29 novembre 2018 n. 7155). Post novella exart. 1, co. 338, lett. a), legge 11 dicembre 2016, n. 232 ormai nemmeno i contratti per l’attività di insegnamento precludono la partecipazione alla procedura selettiva di cui all’articolo in commento.

N. 01561/2019REG.PROV.COLL.
N. 08378/2018 REG.RIC.
N. 08396/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8378 del 2018, proposto da 
Università degli Studi di Salerno, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] Riggio, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, Lungotevere [#OMISSIS#] Da Brescia 11; 
contro
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Degni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, via di Villa Sacchetti 11; 
nei confronti
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] La Gloria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, via Taranto n. 18; 
sul ricorso numero di registro generale 8396 del 2018, proposto da 
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] La Gloria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, via Taranto n. 18; 
contro
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Degni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, via di Villa Sacchetti 11; 
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
nei confronti
Università degli Studi di Salerno, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, Lungotevere [#OMISSIS#] Da Brescia 11; 
per la riforma
quanto al ricorso n. 8378 del 2018:
della sentenza del T.A.R. Campania, Sez. Salerno, n. 1026/2018, pubblicata in data 06.07.2018 e notificata in data 23.07.2018, che ha accolto il ricorso introduttivo (R.G. n. 596/2017), e i relativi motivi aggiunti, proposti dalla dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] per l’annullamento del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Salerno prot. n. 74769 del 10.4.2017, con il quale sono stati approvati gli atti concorsuali relativi alla procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore di seconda fascia per il settore scientifico – disciplinare IUS/05 (Diritto dell’economia), settore concorsuale 12/E3 (Diritto dell’economia, dei mercati finanziari e agroalimentari e della navigazione), nella parte in cui l’ avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] è stato ammesso alla procedura e ne è stato dichiarato vincitore, anziché esserne escluso e, nel contempo, ha respinto il ricorso incidentale proposto dall’ avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#].
quanto al ricorso n. 8396 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Staccata di Salerno (sezione Prima) n. 01026/2018, resa tra le parti, concernente annullamento degli atti concorsuali relativi alla procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore di seconda fascia per il settore scientifico – disciplinare IUS/05 (Diritto dell’economia), settore concorsuale 12/E3 (Diritto dell’economia, dei mercati finanziari e agroalimentari e della navigazione), nella parte in cui l’ avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] è stato ammesso alla procedura e ne è stato dichiarato vincitore, anziché esserne escluso e, nel contempo, ha respinto il ricorso incidentale proposto dall’ avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#].
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle rispettive parti appellate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti gli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] La Gloria, [#OMISSIS#] Basilica dell’Avvocatura Generale dello Stato e [#OMISSIS#] Degni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. È appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Staccata di Salerno, sez. I, n. 1026/2018, d’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti proposti dalla dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] avverso il decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Salerno (prot. n. 74769 del 10.4.2017) d’approvazione degli atti concorsuali della procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore di seconda fascia per il settore scientifico – disciplinare IUS/05 (Diritto dell’economia), settore concorsuale 12/E3 (Diritto dell’economia, dei mercati finanziari e agroalimentari e della navigazione), nella parte in cui l’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] è stato ammesso alla procedura e dichiarato vincitore.
2. Respinto il ricorso incidentale proposto dall’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] avverso l’ammissione alla procedura selettiva della dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] per (la denunciata) falsa dichiarazione delle pubblicazioni prodotte dalla candidata, sulla scorta dell’interpretazione logico-sistematica dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 (c.d. legge [#OMISSIS#]), laddove preclude la partecipazione alla procedura a tutti coloro che “a qualunque titolo, abbiamo prestato servizio presso l’Università”, i giudici di prime cure hanno accolto il ricorso ed i motivi aggiunti.
2.1 Nel triennio preso a riferimento dalla norma, l’avv. [#OMISSIS#], argomenta il Tar, ha svolto l’attività ditutor del corso di perfezionamento post laurea in “Diritto Bancario e dei Mercati Finanziari” organizzato dall’Università degli Studi di Salerno (a.a. 2012/2013); e sempre presso tale ateneo è stato membro, a partire dal 2013, di almeno tre “progetti di ricerca Farb” della durata di ventiquattro mesi ciascuno.
Attività prestate presso l’Ateneo, conclude il Tar, che avrebbero avuto l’effetto della “perdita di quei tratti di originalità che conseguono alla formazione in altro contesto universitario, che la norma intende, invece, favorire attraverso l’assunzione, in qualità di professori di ruolo, di persone che si siano formate in ambiente completamente esterno”.
Né, in senso contrario, aggiungono i giudici di prime cure, sarebbe invocabile la novella recata dall’art. 1, comma 338, della legge 11 dicembre 2016, n. 232 laddove consente “di computare le eventuali chiamate di coloro che sono stati titolari dei contratti nell’ambito delle risorse vincolate di cui all’articolo 18, comma 4”, entrata in vigore dopo la pubblicazione – avvenuta il 9 agosto 2016 – della lex specialisdel bando di concorso, le cui prescrizioni “risultano intangibili e non possono essere modificate o disapplicate neppure in ipotesi diius superveniens”.
3. Appellano autonomamente la sentenza l’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e l’Università degli Studi di Salerno (d’ora in poi Università). Resistono la dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] ed il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca che si è peraltro associato alle conclusioni rassegnate dagli appellanti.
4. Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2019 le cause, su richiesta delle parti, sono state trattenute in decisione.
5. Gli appelli, soggettivamente ed oggettivamente connessi, nonché proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti.
6. Con il primo motivo d’appello, l’Università e l’avv. [#OMISSIS#] lamentano l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nell’interpretazione – anziché letterale come la natura della norma avrebbe richiesto – logico-sistematica dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010.
6.1 Muovendo dall’errata valutazione in fatto dell’attività effettivamente svolta dall’avv. [#OMISSIS#] nel triennio antecendente la pubblicazione del bando, consistente nell’attività di tutorper poche ore e nella partecipazione a tre “progetti di ricerca Farb”, il Tar, lamentano gli appellanti, avrebbe omesso di considerare l’assenza del presupposto di fatto e di diritto, ostativo alla partecipazione alla procedura, tassativamente prescritto dall’art. 18, comma 4, l.cit.: ossia l’avere il candidato, nel triennio anteriore alla pubblicazione del bando, prestato servizio presso l’Università di Salerno.
Nel lasso di tempo preso in considerazione dalla norma, in mancanza di alcun (tipo di) rapporto di servizio, sia esso a tempo indeterminato che a tempo determinato intrattenuto con l’Università, non si sarebbe affatto integrata la causa – tipizzata ope legis– ostativa alla partecipazione al concorso.
7. Il motivo d’appello è fondato.
7.1 L’art. 18, comma 4, l. 240/2010 dispone: “Ciascunauniversità statale, nell’ambito della programmazione triennale, vincola le risorse corrispondenti ad almeno un quinto dei posti disponibili di professore di ruolo alla chiamata di coloro che nell’ultimo triennio non hanno prestato servizio, o non sono stati titolari di assegni di ricerca ovvero iscritti a corsi universitari nell’università stessa”.
7.2 La norma tipizza, in via tassonomica, tre categorie di aspiranti alla procedura cui è preclusa la partecipazione: i professori in servizio, i titolari di assegno di ricerca, gli iscritti ai corsi universitari nell’ultimo triennio.
7.3 L’avv. [#OMISSIS#] non rientra in alcuna di queste categorie.
L’attività d’insegnamento, esercitata nell’ambito del corso “Grandi imprese in crisi e concorrenza”, s’è conclusa l’8.07.2013, in data anteriore al triennio antecedente.
L’attività di tutor, secondo lo specifico contratto attributivo della qualifica (cfr. art. 3), ha avuto “natura di prestazione d’opera intellettuale di cui all’art. 2229 e seguenti c.c., ed è reso dal prestatore senza vincoli di subordinazione in piena autonomia e con lavoro prevalentemente proprio, nell’ambito di un rapporto che ha natura meramente occasionale tale da escludere qualsiasi accordo di continuità d’incarico”.
Sicché, alla stregua della specifica pattuizione contrattuale richiamata, che disciplina(va) il rapporto in termini di lavoro autonomo di natura occasionale, l’attività di tutor, come svolta in concreto dal candidato, non ha dato vita ad un rapporto strutturale né (di dipendenza per causa) di servizio con l’Università, cui fa perspicuo riferimento la norma.
A più forte ragione la partecipazione (nel gruppo di studiosi) ai progetti di ricerca Farb, in assenza di contratto di lavoro, non è riconducibile nemmeno in astratto ad un rapporto di servizio con l’Università che, oltretutto, non finanziava motu proprioi progetti di ricerca.
8. In definitiva, l’avv. [#OMISSIS#] non versava in alcuna delle situazioni d’incompatibilità previste dall’art. 18, co. 4, l. 240/2010.
9. Né, in assenza di alcuna delle cause ostative alla partecipazione, residuano spazi per un indirizzo ermeneutico che, in via analogica, estenda il perimetro applicativo del divieto; ed il cui esito conclusivo sarebbe radicalmente antitetico al principio della massima o quanto meno più ampia partecipazione degli aspiranti al posto messo a concorso.
E che – va sottolineato – in apicibus conforma qualsivoglia procedura selettiva.
A ben vedere, l’indirizzo ermeneutico fatto proprio dal Tar si traduce nell’ipostatizzazione della (presunta) finalità della norma astrattamente individuata nell’evitare (così testualmente in legge sentenza) “il rischio che il concorrente, già conosciuto nell’ambiente universitario, possa non essere valutato con imparzialità”.
Senonché, in forza di una così generica finalità che funge ex seda parametro applicativo, il divieto avrebbe una latitudine precettiva indeterminata; la cui portata proscrittiva il novero della platea dei partecipanti sarebbe rimessa al giudizio soggettivo dell’interprete, sì da compromettere l’esigenza di certezza e d’assenza di valutazioni discrezionali che governano ab imisla materia.
In aggiunta il dato positivo, come interpretato ed applicato, confliggerebbe assiologicamente con i valori tutelati che s’intendono perseguire con le procedure selettive, improntate al principio del favorper la massima partecipazione possibile.
9.1 A riguardo va data continuità all’indirizzo giurisprudenziale, qui condiviso, a mente del quale
“ogni limitazione del precetto costituzionale del pubblico concorso, alterando le condizioni di parità di trattamento degli aspiranti, deve considerarsi del tutto eccezionale” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2018 n. 7155).
9.2 D’altra parte, anche a volere accedere all’indirizzo interpretativo logico-sistematico seguito dal Tar – e fatto proprio dall’appellata dott.ssa [#OMISSIS#] – che considera le cause d’incompatibilità come meramente esemplificative (e non tassative) del principio generale d’imparzialità, non va passato sotto silenzio che – sul piano sistematico – per espressa voluntas legisl’ambito della norma è stato sintomaticamente circoscritto.
Post novella exart. 1, co. 338, lett. a), l. 11 dicembre 2016, n. 232 ormai nemmeno i contratti per l’attività di insegnamento precludono la partecipazione alla procedura selettiva exart. 18, comma 4, l. 240/2010.
10. Conclusivamente il motivo principale e sostanziale degli appelli riuniti deve essere accolto con conseguente assorbimento dei residui motivi d’appello.
11. La controvertibilità delle questioni dedotte, palesata dal non perspicuo quadro di riferimento normativo in cui s’inscrive la vicenda dedotta in causa, giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti e tra di loro riuniti, li accoglie, e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, respinge il ricorso di prime cure e dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto innanzi al Tar.
Compensa le spese del doppio grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente FF
[#OMISSIS#] Mele, Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
Pubblicato il 06/03/2019