Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3 giugno 2011, n. 10

L’art. 27, comma 3, l. n. 244/2007 dispone che, “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’ sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza (…)”.
La disposizione in questione evidenzia un evidente disfavore del legislatore nei confronti della costituzione e del mantenimento da parte delle amministrazioni pubbliche (ivi comprese le Università) di società commerciali con scopo lucrativo, il cui campo di attività esuli dall’ambito delle relative finalità istituzionali, né risulti comunque coperto da disposizioni normative di specie.

N. 00010/2011REG.PROV.COLL.
N. 00024/2011 REG.RIC.A.P.
N. 00025/2011 REG.RIC.A.P. N. 00026/2011
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente sentenza sui seguenti appelli:
1) n. 24/2011 A.P. (n. 3888/2005 r.g.), proposto dalla società IUAV Studi & Progetti – ISP s.r.l. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Candido [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Gullo e [#OMISSIS#] Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato [#OMISSIS#] Pafundi in Roma, viale [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], n. 14;
contro
Ordine degli Architetti della Provincia di Belluno, Ordine degli Architetti della Provincia di Padova, Ordine degli Architetti della Provincia di Rovigo, Ordine degli Architetti della Provincia di Treviso, Ordine degli Architetti della Provincia di Verona, Ordine degli Architetti della Provincia di Vicenza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti nel presente grado di giudizio;
N. 00010/2011REG.PROV.COLL. N. 00024/2011 REG.RIC.A.P. N. 00025/2011 REG.RIC.A.P. N. 00026/2011 REG.RIC.A.P. N. 00027/2011 REG.RIC.A.P.
Università IUAV di Venezia, in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
IUAV Immobiliare s.r.l. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro
tempore;
2) n. 25/2011 A.P. (n. 3889/2005 r.g.), proposto dalla società IUAV Studi & Progetti – ISP s.r.l. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Candido [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Gullo e [#OMISSIS#] Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato [#OMISSIS#] Pafundi in Roma, viale [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], n. 14;
contro
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Venezia, rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] Sicchiero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, viale Parioli, n. 180; Università IUAV di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
IUAV Immobiliare s.r.l. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore;
3) n. 26/2011 A.P. (n. 5473/2007 r.g.), proposto dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] Sicchiero, con
domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, viale Parioli, n. 180;
contro
Università IUAV di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Fondazione IUAV e IUAV Studi Progetti – ISP s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato [#OMISSIS#] Pafundi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, V. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], n. 14, scala A/4;
nei confronti di
Ordine degli Architetti della Provincia di Belluno, Ordine degli Architetti della Provincia di Padova, Ordine degli Architetti della Provincia di Rovigo, Ordine degli Architetti della Provincia di Treviso, Ordine degli Architetti della Provincia di Verona, Ordine degli Architetti della Provincia di Vicenza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti nel presente grado del giudizio;
4) n. 27/2011 A.P. (n. 6233/2007 r.g.), proposto da Ordine degli Architetti Provincia di Belluno, Ordine degli Architetti della Provincia di Padova, Ordine degli Architetti della Provincia di Rovigo, Ordine degli Architetti della Provincia di Treviso, Ordine degli Architetti della Provincia di Verona, Ordine degli Architetti della Provincia di Vicenza, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e Gian [#OMISSIS#] Sardos Albertini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, via [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], n. 5;
contro
Istituto Universitario di Architettura di Venezia (IUAV), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
IUAV Studi e Progetti – ISP s.r.l., Fondazione IUAV(già IUAV Immobiliare s.r.l.), in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Candido [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Gullo e [#OMISSIS#] Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato [#OMISSIS#] Pafundi in Roma, V. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], 14, scala A/4; Ordine degli Ingegneri della Provincia di Venezia;
e con l’intervento di
ad adiuvandum, del Consiglio Nazionale Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori, prof. Sirica [#OMISSIS#], rappresentati e difesi dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso il suo studio e nello Studio BDL in Roma, via Bocca di [#OMISSIS#], n. 78;
per la riforma
quanto ai ricorsi nn. 24/2011 e 25/2011 A.P. (nn. 3888/2005 e 3889/2005 r.g.): della sentenza del Tar del Veneto, sez. I, 16 dicembre 2004, n. 4357;
quanto ai ricorsi nn. 26/2011 e 27/2011 A.P. (nn. 5473/2007 e 6233/2007 r.g.): della sentenza del medesimo Tar, 18 marzo 2007 n. 794;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Universitario di Architettura di Venezia;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2011 n. 970 che ha rimesso l’esame della controversia all’adunanza plenaria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 maggio 2011 il Cons. [#OMISSIS#] De [#OMISSIS#] e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] per delega di [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#];
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Nel corso del 1995, l’Istituto Universitario di Architettura di Venezia (d’ora innanzi: IUAV) ha acquistato per intero le quote della società privata proprietaria degli ex magazzini frigoriferi di San [#OMISSIS#], Venezia, al fine di utilizzare l’immobile
– già appartenuto a tale società – per la didattica, la direzione e i servizi universitari. Dall’esame delle deliberazioni del consiglio di amministrazione dello IUAV (18 luglio 1996 e 7 novembre 1996), emerge che l’acquisto è stato effettuato utilizzando in parte i finanziamenti statali volti alla salvaguardia di Venezia ed al suo recupero architettonico, urbanistico, ambientale ed economico, ai sensi della l. 29 novembre 1984 n. 798 – (per un totale di 4,5 miliardi di lire) e in parte i fondi derivanti dall’avanzo di amministrazione per l’anno 1995 (per un totale di 1,5 miliardi di lire).
All’indomani dell’acquisto della quote della società, lo IUAV la ha ridenominata dapprima ‘IUAV Servizi s.r.l.’ e, in seguito ‘IUAV Servizi e Progetti s.r.l.’, modificandone l’oggetto sociale, sì da includervi anche l’esercizio di attività di studio, ricerca, progettazione e, in generale, lo svolgimento di servizi di engineering (progettazione architettonica ed urbanistica, pianificazione territoriale, costruzioni).
Nel corso del periodo 2002-2003, lo IUAV ha proceduto ad una riallocazione dei compiti della s.r.l. ‘IUAV Servizi & Progetti – ISP’ e a una sua complessiva trasformazione, che può essere così sintetizzata:
a) si è proceduto alla scissione della società ‘madre’, mediante la costituzione di una nuova società (la ISP – società di engineering), a socio unico, cui è stato conferito il ramo di azienda relativo alle attività di progettazione architettonica ed urbanistica, pianificazione territoriale e costruzione;
b) si è proceduto a modificare la denominazione della società scissa (in capo alla quale restava il solo esercizio delle attività relative alla gestione immobiliare), la quale è stata denominata IUAV Immobiliare s.r.l. a socio unico.
Tale complessivo disegno di riordino è stato attuato:
– per quanto di competenza dello IUAV, con le delibere del senato accademico del 13 marzo 2002 e 21 marzo 2002, nonché con la delibera del consiglio di amministrazione del 22 gennaio 2003 (con cui si approvava – “ora per allora” – l’avvenuta scissione e si dava atto che l’operazione era stata realizzata “in esecuzione della delibera del senato accademico del 21 marzo 2002”);
– per quanto di competenza della società IUAV Servizi & Progetti – ISP s.r.l., con la delibera societaria di scissione in data 25 luglio 2002 e con l’atto dell’amministratore unico del 19 dicembre 2002, comportante l’effettiva scissione e ridenominazione della società scissa.
2. Con il ricorso n. 2593 del 2003, proposto al Tar del Veneto, l’Ordine degli ingegneri della Provincia di Venezia ha impugnato gli atti dello IUAV con cui:
a) è stata deliberata ed approvata la scissione della IUAV Servizi & Progetti – ISP s.r.l. nella ISP s.r.l. e nella IUAV Immobiliare s.r.l.;
b) è stata modificata la denominazione sociale della società scissa in IUAV immobiliare s.r.l.;
c) è stato conferito il ramo di azienda relativo alle attività di engineering alla società costituita a seguito della scissione.
2.1. Con il ricorso n. 2866 del 2003, proposto innanzi al medesimo Tar, gli Ordini degli architetti delle Province di Belluno, Padova, Rovigo, Treviso, Verona e Vicenza hanno chiesto l’annullamento dei medesimi atti, deducendo motivi di censura analoghi a quelli articolati dall’Ordine degli ingegneri della Provincia di Venezia.
2.2. In relazione ai ricorsi di primo grado si sono costituiti IUAV e ISP s.r.l. ed hanno eccepito:
a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
b) il difetto di interesse ai ricorsi;
c) l’indeterminatezza degli atti impugnati;
d) la tardività dei ricorsi;
e) il difetto di contraddittorio.
3. Con la sentenza non definitiva 16 dicembre 2004 n. 4357, il Tribunale adìto: a) ha riunito i due ricorsi:
b) ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che le impugnate delibere dello IUAV – prodromiche alla costituzione della ISP s.r.l. e al conferimento alla stessa del ramo di azienda relativo alle attività di engineering – costituissero esercizio di poteri autoritativi;
c) ha respinto l’eccezione relativa alla carenza di interesse all’impugnativa delle richiamate delibere, rilevando comunque un interesse strumentale alla loro rimozione, sia pure mediato attraverso il rinnovato esercizio di attività amministrative incidenti sulla già intervenuta costituzione di società di diritto comune;
d) ha respinto l’eccezione di tardività dei ricorsi, osservando che non è emerso alcun elemento da cui possa evincersi la piena conoscenza degli atti lesivi in epoca anteriore ai sessanta giorni antecedenti;
e) per quanto concerne l’integrità del contraddittorio, ha rilevato che gli atti introduttivi del giudizio non erano stati notificati anche alla IUAV Immobiliare s.r.l. e pertanto ha ordinato l’integrazione del contraddittorio entro il 20 gennaio 2005.
4. La sentenza n. 4357 del 2004 è stata impugnata con due appelli di analogo contenuto (n. 3888/2005 e n. 3889/2005 r.g.) da ISP s.r.l., la quale ha chiesto che, in riforma della sentenza non definitiva, siano dichiarati inammissibili i ricorsi di primo grado, sotto molteplici profili:
– difetto di giurisdizione;
– indeterminatezza dell’oggetto;
– contraddittorio non integro;
– difetto di interesse;
– tardività.
5. Tornando alle vicende relative al primo giudizio, all’indomani della sentenza non definitiva n. 4357/2004 gli Ordini professionali ricorrenti hanno integrato il contraddittorio nei confronti della società IUAV Immobiliare s.r.l., la quale a sua volta ha proposto un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c.
6. Con la sentenza 10 maggio 2006 n. 10704, le sezioni unite della Cassazione hanno dichiarato inammissibile il regolamento preventivo.
7. Nell’imminenza dell’udienza di discussione di merito innanzi al Tar (fissata per il giorno 1° febbraio 2007), la ISP s.r.l. ha depositato in giudizio alcuni documenti da cui sono risultate:
a) la cessione del 20% delle quote della stessa ISP all’Università degli Studi di Verona, con decorrenza dal 15 marzo 2005, per effetto di un accordo concluso fra i due Atenei ai sensi dell’art. 15, l. 7 agosto1990 n. 241;
b) la trasformazione della IUAV Immobiliare s.r.l. in Fondazione universitaria, ai sensi del d.P.R. 2 maggio 2001 n. 254, con decorrenza dal 16 giugno 2006.
8. Con la sentenza 18 marzo 2007 n. 794, il Tar ha definito i giudizi di primo grado, dichiarando inammissibili i ricorsi.
In particolare, il Tribunale:
– ha ribadito le argomentazioni in [#OMISSIS#] già profuse nella prima sentenza appellata (con particolare riguardo alle eccezioni relative al difetto di giurisdizione amministrativa, alla carenza di interesse alle impugnative e alla tardività delle stesse);
– ha respinto l’eccezione di tardività – sollevata dagli Ordini ricorrenti – del deposito documentale del 19 gennaio 2007 (tredici giorni prima dell’udienza di discussione), osservando che la controversia rientrerebbe nel campo di applicazione di cui alla lett. a) ed e) del co. 1 dell’art. 23-bis, l. Tar, con la conseguente dimidiazione dei termini ordinari;
– ha dichiarato inammissibili i ricorsi introduttivi, per la mancata impugnativa dell’accordo concluso – ai sensi dell’art. 15, l. n. 241/1990 – fra lo IUAV e l’Università di Verona, relativo alla cessione del 20% del capitale sociale della ISP, rilevando che “trattasi di circostanza che ex se elimina l’interesse strumentale delle parti ricorrenti, divenute in tal modo acquiescenti rispetto a un atto che autonomamente consolida e addirittura amplifica la lesione pur da esse ab origine lamentata”, anche perché “non è più ragionevolmente possibile ottenere la cancellazione dell’iscrizione di Studi e Progetti nel registro delle imprese in considerazione della circostanza che ne è mutata la composizione sociale, è stato cambiato lo Statuto, e – soprattutto – è comparso nel presente processo un nuovo soggetto controinteressato alla realizzazione di tale interesse, l’Università degli Studi di Verona,
agevolmente identificabile in quanto tale e che – nondimeno – le parti ricorrenti si sono astenute dall’evocare nel presente giudizio”;
– ha trasmesso gli atti di causa alla Procura regionale della Corte dei conti “per l’eventuale seguito di competenza”, poiché la ISP s.r.l. sarebbe stata costituita utilizzando fondi destinati ex lege al potenziamento dell’attività universitaria in senso stretto e non al perseguimento di fini lucrativi.
9. Tale seconda sentenza del Tar è stata gravata in appello dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Venezia (ricorso n. 5473/2007 r.g.), nonché dagli Ordini degli Architetti delle Province di Belluno, Padova, Rovigo, Treviso, Verona e Vicenza (ricorso n. 6233/2007 r.g.), i quali ne hanno chiesto l’integrale riforma, con il conseguente accoglimento dei ricorsi di primo grado.
10. In relazione ad entrambi gli appelli degli Ordini professionali, hanno proposto separati appelli incidentali ISP s.r.l. e Fondazione IUAV (già IUAV Immobiliare s.r.l.) con cui da un lato si propongono le medesime censure di cui agli appelli principali di ISP s.r.l. (contro la sentenza non definitiva) e dall’altro lato si contesta il capo di sentenza (definitiva) che ha disposto la trasmissione degli atti alla Procura della Corte dei conti.
11. Nell’ambito dell’appello n. 6233/2007 r.g., si sono costituiti in giudizio il Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori, nonché – in proprio – l’Arch. [#OMISSIS#] Sirica, i quali hanno chiesto l’accoglimento degli appelli, in adesione alle conclusioni degli Ordini appellanti.
12. Chiamata la causa in decisione davanti alla sesta sezione del Consiglio di Stato, la sezione ha riunito i quattro appelli e ha ritenuto di rimetterne l’esame all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2011 n. 970, ord. coll.).
Ritiene la sesta sezione che “almeno quattro fra le numerose questioni di diritto dibattute tra le parti abbiano dato luogo o possano dare luogo a contrasti
giurisprudenziali e che pertanto sia opportuno deferire la controversia all’esame della adunanza plenaria di questo Consiglio ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a.”
In particolare, sono state rimesse all’esame della plenaria le seguenti questioni:
1) se rientri nell’ambito della giurisdizione amministrativa una controversia in cui siano state impugnate le delibere di un Istituto universitario, prodromiche alla costituzione e alla successiva scissione di una società di capitali operante secondo la logica del profitto, pur se l’azione in tal modo proposta sia finalizzata ad ottenere la caducazione dell’iscrizione della società in questione dal registro delle imprese e la cessazione della sua operatività sul mercato dei servizi di progettazione;
2) se per la medesima controversia si applichi –ratione temporis – l’art. 23-bis, co. 1, lett. e) , l. Tar, (trasfuso nell’art. 119, co. 1, lett. c), c.p.a.), qualora la questione risulti rilevante ai fini del decidere;
3) se sussista un interesse di tipo strumentale all’impugnativa delle delibere volte alla costituzione e alla successiva scissione di una società di capitali operante con scopo lucrativo, ovvero se osti in tal senso la circostanza per cui il loro eventuale annullamento non potrebbe avere effetto caducante degli atti con cui la società è stata costituita e con cui ne è stata disposta la scissione;
4) se, anche prima dell’entrata in vigore della l. 24 dicembre 2007 n. 244, risultasse preclusa a un Istituto universitario la costituzione di una società avente ad oggetto l’erogazione di servizi contendibili sul mercato (nella specie, di ‘engineering’), non rientranti fra le proprie finalità istituzionali, ovvero se ciò fosse consentito in base alla autonomia universitaria ovvero alla capacità di diritto privato, comunque riconoscibile alle Università come persone giuridiche.
L’ordinanza di rimessione prosegue sviluppando in dettaglio ciascuna della quattro questioni sopra sinteticamente riassunte.
13. La causa è stata discussa in pubblica udienza dell’adunanza plenaria il 2 maggio 2011.
DIRITTO
14. Il collegio esaminerà gli appelli secondo l’ordine giuridico e logico delle questioni che essi pongono [Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4], e, nell’ambito
di tale ordine, le questioni di diritto sottoposte dall’ordinanza di rimessione.
15. La materia del contendere può essere sintetizzata come segue.
Con i due ricorsi di primo grado, alcuni Ordini professionali hanno impugnato gli atti con cui l’Istituto Universitario di Architettura di Venezia (IUAV) ha costituito una società lucrativa, attiva nel settore della progettazione architettonica ed urbanistica, della pianificazione territoriale e delle costruzioni.
Con la prima sentenza appellata (non definitiva), il Tar del Veneto ha dichiarato la sussistenza della giurisdizione amministrativa e dell’interesse ad agire degli Ordini professionali ed ha ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti della società IUAV Immobiliare s.r.l.
Con i primi due ricorsi in appello, la società ISP s.r.l. ha impugnato la sentenza non definitiva, chiedendo che, in sua riforma, siano accolte le eccezioni formulate in primo grado.
Il Tar ha poi emesso la sentenza definitiva, dichiarando inammissibili i due ricorsi di primo grado, per la mancata impugnazione dell’accordo concluso ai sensi dell’art. 15, l. n. 241/1990, tra lo IUAV e l’Università di Verona, avente ad oggetto la cessione di una parte delle quote della ISP s.r.l.
Con il terzo ed il quarto appello, gli Ordini professionali hanno impugnato la sentenza definitiva, chiedendo che, in sua riforma, i ricorsi di primo grado siano dichiarati ammissibili e fondati, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.
Nell’ambito di tali giudizi, la Fondazione IUAV e ISP s.r.l. hanno proposto appelli incidentali, con cui da una parte propongono le medesime censure contenute negli appelli principali di ISP s.r.l., e dall’altra parte chiedono l’annullamento della statuizione con cui il Tar ha trasmesso copia degli atti impugnati in primo grado alla Procura regionale della Corte dei conti.
Ordine di esame delle questioni, dei motivi e degli appelli
16. Nell’ordine logico delle questioni è prioritario l’esame del motivo, contenuto negli appelli principali di ISP s.r.l., con cui si ripropone l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, esaminata e disattesa dal giudice di primo grado.
La questione di giurisdizione ha precedenza su tutte le altre questioni di ricevibilità e ammissibilità dei ricorsi di primo grado, perché:
– da un lato, una pronuncia, anche di carattere solo processuale, postula che il giudice che la rende sia munito di giurisdizione, essendo illogico esigere il rispetto di regole processuali che in radice non sono pertinenti perché si è davanti al giudice sbagliato;
– dall’altro lato, il meccanismo della translatio judicii lascia in vita la chance di vittoria del ricorrente davanti al giudice avente giurisdizione, e una pronuncia in [#OMISSIS#] diversa dal difetto di giurisdizione pregiudicherebbe la translatio iudicii.
Quanto alle altre questioni, il Collegio seguirà il seguente ordine:
2) e 3) questione, proposta con gli appelli principali di ISP s.r.l. e con gli appelli incidentali di ISP s.r.l. e di Fondazione IUAV, della irricevibilità dei ricorsi di primo grado e connessa questione, eccepita con controricorso dall’Ordine degli ingegneri, dell’inammissibilità del relativo motivo di appello;
4) questione, proposta con gli appelli principali di ISP s.r.l. e con gli appelli incidentali di ISP s.r.l. e di Fondazione IUAV, dell’inammissibilità ([#OMISSIS#]: nullità) dei
ricorsi di primo grado, per genericità dell’oggetto, e segnatamente per omessa chiara identificazione degli atti impugnati;
5) e 6) questione, proposta con gli appelli principali di ISP s.r.l. dell’omessa integrazione del contraddittorio in primo grado e questione, proposta con gli appelli incidentali di ISP s.r.l. e Fondazione IUAV, della inammissibilità dei ricorsi di primo grado per omessa notifica al “vero” controinteressato;
7) questione della legittimazione degli Ordini professionali a proporre i ricorsi di primo grado;
8) questione della sussistenza dell’interesse originario ai ricorsi di primo grado, che si articola a sua volta in tre profili il primo proposto con gli appelli principali di ISP s.r.l. e con gli appelli incidentali di ISP s.r.l. e Fondazione IUAV, il secondo individuato dall’ordinanza di rimessione, il terzo attinente alla corretta delimitazione della materia del contendere avuto riguardo al tenore dei ricorsi di primo grado;
9) questione, proposta con l’appello principale dell’Ordine degli ingegneri, dell’applicabilità o meno del [#OMISSIS#] dell’art. 23-bis, l. Tar (oggi art. 119 c.p.a.);
10) questione, proposta con gli appelli principali degli Ordini professionali, del perdurante interesse ai ricorsi di primo grado a seguito della cessione di una parte delle azioni di ISP s.r.l., evento verificatosi nel corso del giudizio di primo grado; 11) questione, sollevata da ISP s.r.l. con la memoria di replica, del perdurante interesse degli Ordini professionali ai ricorsi di primo grado, a seguito del mutato quadro giurisprudenziale, comunitario e nazionale, in ordine alla possibilità per le Università, di agire come operatori economici sul mercato;
12) esame nel merito dei ricorsi di primo grado;
13) esame degli appelli incidentali avverso la sentenza definitiva, quanto al motivo che contesta la disposta trasmissione degli atti alla Procura regionale della Corte dei conti.
Sulla questione di giurisdizione
17. Occorre, allora, principiare dall’esame del primo motivo (denominato A) e articolato in tre sottomotivi) degli appelli proposti da ISP s.r.l., nn. 24/2011 e 25/2011 A.P. (n. 3888/2005 e n. 3889/2005 r.g.) (diretti contro la sentenza non definitiva n. 4357/2004).
17.1. Con esso si lamenta il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle delibere dell’Università, prodromiche alla vicenda societaria. Si assume che dette delibere, anche se atti unilaterali, non avrebbero natura provvedimentale, ma parteciperebbero della natura convenzionale dei negozi societari.
17.2.La sentenza appellata ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa, perché esisterebbe “una evidente connessione, un esplicito collegamento” fra le delibere degli organi universitari che hanno deciso la costituzione di un ‘ente strumentale’ dell’Ateneo (in tal senso: art. 1 dello statuto della ISP s.r.l.) e gli atti di diritto privato con cui la società è stata costituita e, successivamente, scissa.
Una volta tracciata tale dicotomia, il Tar ha osservato che alle delibere degli organi universitari andrebbe riconosciuta natura provvedimentale, in quanto qualificabili come determinazioni macro-organizzative volte ad imprimere un determinato assetto organizzativo al complesso delle attività di competenza e ad individuare le modalità gestionali ritenute maggiormente funzionali al perseguimento degli scopi prefissati.
17.3. La ISP s.r.l. ha contestato la ratio decidendi seguita dal Tar ed ha dedotto che non potrebbe sussistere la giurisdizione amministrativa sulle delibere con cui l’Università ha stabilito di procedere alla scissione societaria, in quanto:
– non vi sarebbe alcuna connessione fra le delibere degli organi universitari e gli atti societari con cui la scissione è stata attuata, poiché questa rappresenta un atto di autonomia di un soggetto già costituito ed ormai operante in modo indipendente,
sul quale in alcun modo può incidere una volizione eteroindotta promanante da altro soggetto (l’Istituto universitario);
– le delibere in questione non avrebbero alcun carattere pubblicistico, configurandosi piuttosto quali negozi societari di carattere unilaterale;
– l’annullamento di tali delibere, di per sé, non potrebbe incidere sulla scissione della società preesistente o sulla costituzione della nuova società, poiché i loro effetti non potrebbero essere rimossi senza l’adozione di atti degli organi delle società coinvolte (e non già dell’ente pubblico di riferimento).
17.4. Secondo l’ordinanza di rimessione all’adunanza plenaria, sussisterebbero alcuni elementi sistematici i quali indurrebbero a ritenere nel caso di specie sussistente la giurisdizione amministrativa.
17.5. Prima di esaminare nel merito la proposta questione di giurisdizione, in punto di [#OMISSIS#] è bene ricordare che con la sentenza 10 maggio 2006 n. 10704, le sezioni unite della Cassazione hanno dichiarato inammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione, proposto da IUAV Immobiliare s.r.l., rilevando che la sentenza non definitiva del 2004 – che ha dichiarato la giurisdizione amministrativa – abbia precluso la sua proponibilità, consentita solo con riguardo al giudizio di merito che sia pendente e prima che sia stata emessa una sentenza, anche soltanto sulla giurisdizione.
La declaratoria di inammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione è avvenuta per ragioni di puro [#OMISSIS#], e non ha comportato alcun giudicato sulla giurisdizione [Cass., sez. un., 31 ottobre 2008 n. 26296, ord.].
La questione può pertanto essere esaminata in questa sede.
17.6. Il collegio ritiene condivisibili gli argomenti giuridici contenuti nella sentenza di primo grado e nell’ordinanza di rimessione, spesi per affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti unilaterali prodromici ad una vicenda societaria, con cui un ente pubblico delibera di costituire una società,
o di parteciparvi, o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima.
Tali atti prodromici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali, sempre imputabili all’ente pubblico, con cui l’ente, spendendo la sua capacità di diritto privato, pone in essere un atto societario (costituzione di una società, acquisto o vendita di quote societarie, modifica o scioglimento di una società).
Gli atti prodromici attengono al processo decisionale, che da ultimo si esterna nel compimento di un negozio giuridico societario.
Mentre per un soggetto privato il processo decisionale resta ordinariamente relegato nella sfera interna del soggetto, e ciò che rileva è solo il negozio giuridico finale, per un ente pubblico esso assume la veste del procedimento amministrativo, e ciò sotto un duplice profilo.
17.7. Rileva anzitutto il riferimento ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, in cui la stipulazione del contratto (appalto, locazione finanziaria, project financing, etc.), è preceduta da un procedimento amministrativo (c.d. evidenza pubblica), che inizia con la delibera a contrarre, in cui la pubblica amministrazione evidenzia le ragioni di interesse pubblico che giustificano il contratto: tale paradigma è estensibile a tutti gli altri casi in cui la pubblica amministrazione pone in essere un qualsivoglia negozio giuridico di diritto privato. Ebbene, è pacifico che tale deliberazione a contrarre è mezzo di cura dell’interesse pubblico e quindi è provvedimento amministrativo.
17.8. Ulteriore e specifico profilo di rilevanza pubblicistica è costituito dal fatto che nel caso della costituzione di una società vengono in evidenza aspetti organizzatori, essendo evidente l’incidenza della relativa scelta sulla struttura dell’ente.
A maggior ragione, dunque, in questa fattispecie si impone una chiara separazione del momento pubblicistico, rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, e quello privatistico, tipicamente riservato al giudice ordinario. 17.9.Tale soluzione ha il conforto di numerosi dati normativi, dalla cui interpretazione sistematica si desume che la scelta, da parte di un ente pubblico, di dare vita ad una società, o di modificarla o estinguerla, è una scelta organizzativa afferente al perseguimento dell’interesse pubblico, che si esercita mediante un atto di natura pubblicistica, rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo. 17.10. L’art. 244, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, in cui è confluito l’art. 6, l. n. 205/2000, applicabile ratione temporis (ora art. 133, co. 1, lett. l), c.p.a.), assegna alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, ivi comprese quelle relative alla scelta del socio.
Allorquando un ente pubblico decide di costituire una società con la forma del partenariato pubblico-privato, la scelta del socio privato è considerata dall’ordinamento una vicenda pubblicistica, tanto che tale scelta deve avvenire con procedura di evidenza pubblica [persino nel caso in cui il socio pubblico sia socio di minoranza: v. Cass., sez. un., 29 ottobre 1999 n. 754], procedura soggetta alla giurisdizione amministrativa esclusiva.
Se ne desume per argomento a