Consiglio di Stato, sez. VII, 16 marzo 2022, n. 1841

N. 01841/2022REG.PROV.COLL.

N. 01627/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1627 del 2018, proposto da
[#OMISSIS#] Spangher, rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] Saccucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Parioli 2;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Miur, non costituito in giudizio;
Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 1349/2018, resa tra le parti, concernente la richiesta di annullamento dell’art. 2 co. 3 del Decreto Direttoriale 29 luglio 2016 n. 1531 del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Universita’ e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2022 il Cons. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti gli avvocati [#OMISSIS#] Saccucci per la parte appellante. Nessuno è comparso per l’amministrazione resistente.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con l’atto di appello meglio descritto in epigrafe avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 1349/2018, il Prof. [#OMISSIS#] Spangher, già Professore ordinario di Procedura penale (IUS/16) presso la Facoltà (e poi il Dipartimento) di Giurisprudenza dell’Università di Roma La Sapienza, chiedeva al Consiglio di Stato, in riforma dell’impugnato provvedimento, di annullare l’art. 2 co. 3 del Decreto Direttoriale 29 luglio 2016 n. 1531 del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca in base al

quale non gli è consentito di far parte delle Commissioni di concorso di idoneità per i professori universitari di prima e di seconda fascia.
A supporto del gravame l’appellante esponeva le seguenti circostanze in fatto:
è attualmente è in servizio – per il triennio 1° novembre 2015 / 31 ottobre 2018 – presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche ed Economiche dell’Università Telematica Unitelma Sapienza di Roma in qualità di Professore straordinario a tempo determinato, ai sensi dell’art. 1, comma 12, della L. 4 novembre 2005 n. 230, per il Settore Scientifico disciplinare “IUS/16 Diritto processuale penale”, Settore Concorsuale 12/G2, come peraltro risulta anche dalla pagina del Cineca relativa all’elenco dei settori concorsuali;
pur avendo tutti i requisiti, non aveva potuto presentare la domanda telematica di partecipazione alla procedura di formazione delle commissioni giudicatrici per la Abilitazione Scientifica Nazionale 2016/2018 relativamente al Settore Concorsuale di appartenenza, sicché aveva proposto ricorso al Tar per il Lazio, impugnando e deducendo l’illegittimità della ostativa disposizione regolamentare (art. 2, co. 3, D.D. Miur n. 1531/2016) per violazione delle norme di legge che disciplinano la figura del Professore Straordinario t.d. (art. 1 co. 12, L. n. 230/2015);
il citato art. 2 co. 3 del D.D. Miur n. 1531/2016 – stabilendo che “anche se titolari dei contratti di cui all’articolo 1, comma 12, della legge 4 novembre 2005, n. 230”, i professori ordinari in quiescenza all’atto della domanda o della nomina non possono partecipare alla procedura di formazione delle commissioni nazionali per il conferimento dell’abilitazione scientifica per i professori universitari di prima e seconda fascia” – risultava invero preclusivo nonostante il citato art. 1 comma 12 L. n. 230/2005, allo stato pienamente vigente, stabilisca che ai professori straordinari a tempo determinato spetta “il trattamento giuridico ed economico dei professori ordinari” e che soltanto “i soggetti non in possesso dell’idoneità nazionale non possono partecipare al processo di formazione delle commissioni di concorso…, né farne parte, e sono esclusi dall’elettorato attivo e passivo per l’accesso alle cariche di preside di facoltà e di rettore”;
nel ricorso da lui presentato e costruito sull’unico motivo della violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 12, L. n. 230/2005, che gli impediva illegittimamente l’iscrizione nella lista dei commissari sorteggiabili per la ASN sessione 2016-2018 – venivano citati precedenti favorevoli all’accoglimento del ricorso, adottati in sede cautelare;
con ordinanza 18 novembre 2016 n. 7261, non impugnata, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglieva l’istanza cautelare ammettendolo con riserva a presentare la domanda di partecipazione alle Commissioni “in via telematica o con modalità cartacee” per l’inserimento nella lista degli aspiranti commissari ASN 2016-2018 per il Settore Concorsuale 12/G2 – Diritto Processuale Penale, avendo rilevato che sussiste l’interesse cautelare del ricorrente pur dopo il sorteggio delle Commissioni avvenuto il 31 ottobre 2016 “anche in relazione alla durata biennale delle commissioni e della eventuale possibilità di sostituzione di uno o più commissari nel corso della procedura”;
con successiva e confermativa ordinanza 19 maggio 2017 n. 5991, non impugnata, il medesimo TAR per il Lazio, Sezione III, avendo rilevato che “l’amministrazione resistente non ha depositato alcuna relazione da cui emergano gli sviluppi successivi a quanto disposto con la predetta ordinanza, ovvero se il ricorrente è stato ammesso nel predetto elenco e se sia stato successivamente sorteggiato per far parte delle predette commissioni” stabiliva che “il Ministero resistente dovrà depositare un’apposita relazione sui fatti di causa che chiarisca, altresì, quanto sopra richiesto entro il termine di 45 gg. dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza ovvero dalla notifica, se antecedente”.
In seguito a rituale notifica, il Miur provvedeva ad inserire il nominativo del ricorrente nella lista dei docenti sorteggiabili nelle commissioni giudicatrici per il conferimento della ASN in Procedura penale;
tuttavia, con la sentenza sopra-indicata lo stesso Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. III, inaspettatamente respingeva nel merito il ricorso, richiamando la di poco precedente sentenza n. 301/2018 della sez. III-bis.
Tanto premesso, nel riproporre i motivi già oggetto del ricorso di primo grado, l’appellante chiedeva la riforma di detta sentenza, e, per l’effetto, l’annullamento in parte qua del Decreto Direttoriale 29 luglio 2016 n. 1531 MIUR che gli aveva impedito di accedere alle liste di aspiranti commissari sulla base dei seguenti motivi: violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 12, Legge 4 novembre 2005 n. 23.
Si costituiva in giudizio il Ministero dell’Università.
All’odierna udienza l’appello è stato spedito in decisione.

DIRITTO
Come ricordato in fatto, il professor Spangher impugna il Decreto Direttoriale n.1531 del 2016 MIUR che gli ha impedito l’iscrizione alle liste degli aspiranti commissari per l’abilitazione scientifica nazionale per la disciplina di “Procedura penale”. Il detto decreto si è però limitato ad applicare la disposizione contenuta nell’art.6 del D.P.R. n. 95 del 2016 che esclude “i professori ordinari in quiescenza, anche se titolari dei contratti di cui all’art.1 comma 12 della legge n.230 del 2005, dalla possibilità di partecipare alle commissioni di

concorso per l’idoneità di prima e di seconda fascia.”

Decreto, quest’ultimo che non è stato oggetto di specifico gravame da parte dell’appellante, come rilevato incidentalmente dalla sentenza di primo grado.
Tuttavia la parte ritiene che il suo diritto di iscriversi alle liste per la formazione delle Commissioni ASN sia fondato sul comma 12 dell’art.1 della legge n.230 del 2005. Se tale prospettazione fosse accoglibile sarebbe irrilevante la mancata impugnazione della sopraindicata disposizione del D.P.R. in quanto quest’ultimo, in parte qua, andrebbe disapplicato. Pacifica la giurisprudenza di questo Consiglio sul punto, si consideri ex plurimis: Consiglio di Stato sez. I, 25/06/2020, n.1224: “Il potere di disapplicare un regolamento può essere esercitato d’ufficio dal g.a., anche per la prima volta in grado di appello. Il potere di disapplicazione del giudice amministrativo, per sua intima struttura, non richiede che siano evocate in giudizio le autorità che quel regolamento hanno adottato, perché quell’atto normativo, dopo la pronuncia del giudice, continua a conservare la sua efficacia nell’ordinamento giuridico, essendo, invero, la notificazione del ricorso indispensabile qualora la pronuncia del giudice abbia la capacità di eliminare dall’ordinamento gli atti oggetto di gravame, perché l’autorità emanante ha un interesse, tutelato dall’art. 24 della Costituzione, alla loro conservazione; la disapplicazione si sostanzia quindi in un’operazione ermeneutica delle norme che disciplinano il rapporto controverso, per cui il giudice la può compiere d’ufficio e anche per la prima volta in grado di appello.”
La sentenza impugnata, non solo non ritiene che il citato art.6 D.P.R. n.95 del 2016, sia contra legem, ma anzi che, su quel punto, questo D.P.R. si sia, legittimamente, limitato ad attuare le previsioni (già) contenute nell’art. 16 comma 3 della legge n. 240 del 2010.
Quest’ultima disposizione delega ad appositi regolamenti – da emettere ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro dell’Istruzione e dell’Università, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione (appunto nella forma del Decreto del Presidente della Repubblica) – l’emanazione di norme concernenti, fra l’altro, (lett. f) del citato comma 3 “l’istituzione per ciascun settore concorsuale, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica ed a carico delle disponibilità di bilancio degli atenei, di un’unica commissione nazionale di durata biennale per le procedure di abilitazione alle funzioni di professore di prima e di seconda fascia, mediante sorteggio di cinque commissari all’interno di una lista di professori ordinari costituita ai sensi della lettera h)”, che, a sua volta, prescrive che dalla lista cosi formata siano estratti a sorte i componenti della Commissione di concorso.
In quel riferimento ai “professori ordinari”, senza ulteriori specificazioni né aggettivazioni, il D.P.R. n 95 del 2016 – e la stessa sentenza impugnata che lo ha sul punto convalidato – ravvisa(no) una sorta di autorizzazione (che sarebbe stata) rilasciata al (futuro) regolamento, a restringere la platea degli aspiranti ai soli professore ordinari in ruolo, con esclusione, dunque, di quelli in pensione, ancorché nel frattempo divenuti straordinari presso università private, come nel caso dell’appellante.
La lettura appena ricostruita dell’articolato, ripetesi fatta propria dal Tribunale Amministrativo Regionale, non convince. Infatti la lett. f) comma 3 del citato art.16 della legge del 2010 testualmente prescrive solo la qualifica di professore ordinario, così definita, senza ulteriori precisazioni, quale requisito per la partecipazione alle Commissioni di concorso per l’Abilitazione nazionale. Desumere, da questo lineare sintagma che il legislatore abbia voluto escludere ( o comunque autorizzare a tanto il regolamento attuativo) i già professori ordinari in pensione, divenuti nel frattempo straordinari con incarichi ex comma 12 art.1 L. 240 del 2010, a parere di questo Collegio rappresenta un quid pluris impropriamente aggiunto senza alcun indizio idoneo a sorreggerlo e che risulta comunque contrario al brocardo dell’”ubi lex voluit…” .
Oltretutto, questa supposta voluntas legis restrittiva risulterebbe in contrasto con le scelte adottate dal legislatore in occasione di altre selezioni per professioni o abilitazioni affini, vedasi ad es. quanto previsto dal comma 4 dell’art.5 del d. lgs. 16o del 2006 che abilita alla partecipazione alle commissioni di concorso per magistrati anche “i magistrati a riposo da non più di due anni ed i professori universitari a riposo da non più di cinque anni che, all’atto della cessazione dal servizio, erano in possesso dei requisiti per la nomina” , così come vedasi l’art. 6 comma 2 del D.P.C.M. n. 72 del 2008 che disciplinando la composizione della commissione esaminatrice per il concorso di accesso alla carriera diplomatica, ammette a parteciparvi “un ambasciatore o ministro plenipotenziario, in servizio o a riposo, che la presiede…”.
7.4. Malgrado la sopra descritta interpretazione per aggiunta dell’art.16 comma 3 legge n.240 del 2010 sia scorretta, si potrebbe in ogni caso sostenere che, nel silenzio della norma primaria, nel raggio di autonomia riservatole, la fonte sub-primaria del D.P:R. avrebbe potuto legittimamente integrare la suddetta previsione normativa, introducendo una disposizione tesa a restringere la platea dei professori aspiranti ad iscriversi alla lista ed adottando una logica selettiva che pure potrebbe avere, sotto molteplici aspetti, una sua ragionevolezza. Sennonché, si deve ancora osservare che anche questa possibilità era interdetta al predetto D.P.R. . Essa era preclusa, non tanto dalle disposizioni della legge n.240 del 2010, tutto sommato “agnostiche” sul punto, quanto dalla diversa e tuttora vigente previsione contenuta nell’ art.1 comma 12 della legge n.230 del 2005, condivisibilmente richiamata dallo Spangher a fondamento della sua pretesa. Quest’ultima norma, infatti, prevede che esclusivamente “…i soggetti che non possiedono l’idoneità nazionale non possano partecipare al processo di formazione delle commissioni di concorso, ed allora è evidente che, se letta in positivo, essa– ripetesi ancora in vigore – consente a coloro che tale idoneità nazionale possiedono, di partecipare al processo di formazione delle commissioni, così come di farne parte.
Del resto questa possibilità è anche coerente con un’altra disposizione, pure contenuta nella legge n.230 del 2005, questa volta al comma 1 del medesimo art.1 che, di principio, statuisce la piena equiparazione tra i professori ordinari e quelli straordinari, ossia coloro che hanno conseguito l’idoneità per la fascia dei professori ordinari “.. impegnati in specifici programmi di ricerca sulla base di convenzioni con imprese o fondazioni, o con altri soggetti pubblici o privati, che prevedano anche l’istituzione temporanea, per periodi non superiori a sei anni, con oneri finanziari a carico dei medesimi soggetti, di posti di professore straordinario da coprire mediante conferimento di incarichi della durata massima di tre anni, rinnovabili sulla base di una nuova convenzione. “
A questi ultimi in forza di questa disposizione è riconosciuto il diritto al trattamento giuridico ed economico previsto per i professori ordinari.
Conclusivamente, se da un lato la legge del 2010 non conteneva alcun opzione restrittiva fra la platea di professori ordinari, e dunque non spingeva il D.P.R. attuativo verso l’opzione selettiva da questo, si direbbe di propria iniziativa, adottata, la disposizione contenuta nel D.P.R. 95 citato, all’art. 6 è comunque violativa delle previsioni di legge, contenute nel comma 12 e nel comma 1 dell’art. 1 della legge n.230 del 2005, i quali, rispettivamente, consentono la partecipazione alle commissioni di concorso ai professori ordinari, senza specificare se in pensione o no, ed equiparano a questi ultimi, anche nel trattamento giuridico, i professori straordinari ex lege n.230 del 2005.
Di conseguenza, va disposta, giuste le considerazioni articolate nella premessa in [#OMISSIS#], la disapplicazione del citato art. 6 del d.p.R. del 2016, per violazione dei commi 1 e 12 dell’art.1 della legge n.230 del 2006, e, in accoglimento dell’appello, va annullato il Decreto Direttoriale 29 luglio 2016 n. 1531 del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca il Decreto Direttoriale impugnato dall’appellante in quanto illegittimo per violazione della legge 230 del 2005, art.1 commi 1 e 12 .
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto annulla l’atto

impugnato.
Condanna l’amministrazione soccombente al pagamento delle spese di entrambi i gradi di giudizio sostenute dall’appellante che si liquidano in complessivi euro 4000,00 (euroquattromila,00)
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente [#OMISSIS#] Di [#OMISSIS#], Consigliere [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore [#OMISSIS#] De [#OMISSIS#], Consigliere [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere

L’ESTENSORE [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]

IL PRESIDENTE [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]

IL SEGRETARIO

Pubblicato il 16/03/2022